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        我国独立董事存在的缺陷及完善对策

        浏览次数: 日期:2016年5月19日 13:26

        我国独立董事存在的缺陷及完善对策

         

        【摘要】独立董事制度是公司治理的重要途径之一,英美法系国家大都通过独立董事对公司的经营状况进行监督以保障股东利益。我国的独立董事制度存在的时间较短,法律制度也相对不完善,独立董事的作用没有充分发挥出来,甚至沦为花瓶。加之,在当下经济形势严峻,企业竞争加剧的背景下,我国一股独大现象严重,严重影响企业效率和股东(尤其是中小股东)利益。因此,借鉴英美法系相关制度规定,以其之长,补己之短,完善独立董事制度就显得尤为重要。在我国,有关独立董事的法律规定主要体现在《公司法》第123条的规定上,其对上市公司设立独立董事的要求是强制性的,具体办法应由国务院细化,但是国务院至今没有细化规定。在2001年证监会出台的的《指导意见》中对独立董事有较详细的规定。有关独立董事的任职条件、程序、工作的原则都被纳入到《指导意见》中,下面对我国关于独立董事的规定及其存在的问题进行系统的分析与论述。

         

        【关键词】独立董事,制度缺陷,完善对策

         

        独立董事制度是起源于美国的一种公司治理方式,是为解决所有权与经营权分离背景之下的内部人控制问题。通过独立董事组成的各种委员会对公司的经营管理进行监督实现了股东权益的保障,进而促进了公司效益和社会效益的提高。及美国之后,日本等国家根据本国现实也引进的独立董事制度,将独立董事与现有制度相结合,形成了自己的特色。2001年中国证监会发布《关于在上市公司设立独立董事制度的指导意见》,这是我国第一次对独立董事制度进行法律规制。然而,我国的公司模式为二元制不同于美国的一元制;加之,我国上市公司与美国公司面临的问题不同(我国主要是一股独大),独立董事制度作为舶来品,在中国出现水土不服。独立董事没有对公司的经营管理发挥应有的监管作用,没有做到独立,仅仅作为上市公司的必备设置,以满足法律关于设立独立董事的强制规定。在监督职权方面由于与监事会职权的界限不明,独立董事大多不能积极履职,因此不少学者将独立董事成为花瓶董事。法律规制的不完善,使独立董事制度在责任与激励机制,任职资格,选任,职权行使方面有诸多漏洞。如何完善独立董事制度,加强独立董事的监管作用以保护中股东的利益,提高公司效益,已经成为当务之急。

        本文旨在对我国独立董事制度的设计及漏洞进行分析,以了解我国独立董事制度面临的问题,并在此基础上,借鉴其他国家的法律规定和制度设计,为我国独立董事制度的完善提供可适用的对策,真正使独立董事摆脱花瓶头衔,发挥其应有功效。

        明仕亚洲msyz555: 一、独立董事的概念及发展过程

        ()独立董事简介

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        独立董事制度是上市公司处于管理的需要设立的,旨在维护上市公司股东利益的一种公司制度,具体是指与公司的各项业务活动没有利益联系的独立于股东及管理层的董事[]。独立董事因其独立于公司的管理层,所以又有学者称其为外部董事,我国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)便是该观点的集中体现。《指导意见》中指出独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。[]独立董事之所以设置是为了通过独立董事对公司事务的监督来保障股东(最主要的是中小股东的利益),进而加强对公司利益保护,防止管理层滥用职权为自己谋利。独立董事在行使职权时应该恪守本职,不同公司的利害关系人有过密切联系,同时为保证独立性,应通过法律规定相应的保障制度。

        由此可见如何保障独立董事实现独立至关重要。各个国家一般都对此有相应具体的制度设计,主要从任职选派,薪酬,责任承担,职责权限等方面来保证独立董事的独立性。如美国证券交易委员会在定义独立董事时特别强调与公司经营没有重大关系而这里的没有重大关系又具体指他在近两年没有在该公司任过职,也没有在任职时与该公司有利害关系;不是公司交易的相对人,独立董事的选任不是一方股东的单方面决定;与普通的董事没有私下的交往或往来;不是公司的股东或股东单方决定的代表[],此项是对于任职应具备的条件方面的制度设计,足见其在独立董事任职上独立性的严格要求。英美国家的独立董事制度发展的较早,一般都有类似的规定,相应的制度设计也相对完善。然而单单更具我国独立董事制度的具体情形,我认为独立性至少应包括以下方面:第一,任职资格的独立性。对独立董事应规定具体并区别于普通董事的任职资格,保证独立董事不与公司有利益往来,不因公司的经营情况、股东或管理层的利益和意志影响其任职。第二,法律地位的独立。独立董事具备独立的任资资格还不够,还应保证其法律地位的独立。独立董事的产生式基于股东大会的选举,而非股东单方决定,以此在法律地位上,独立董事能够也必须形成自己的意思表示从而摆脱股东的操控,独立董事并不是股东的傀儡。因此独立董事对公司是一种超然的存在,其超然于股东意志,超然于公司利益。第三,薪酬的独立。独立董事从事工作最关心的应该是其薪水,薪水能否有保证对独立董事作用的发挥十分关键,保证独立董事薪水的持续稳定才能使独立董事监督公司事务时无后顾之忧,如果使其薪酬掌握在其主要的见对象——公司管理层手中,其职权的行使就难免会畏手畏脚,考虑的不相关因素过多,与管理层的联系增加,也就能以真正做到独立,从而使独立董事制度形同虚设。第四,独立的行使职权。在规定独立董事职权的法律条文时应明晰其特有的管理权力,在权力的行使过程中应保证其意思表示自由,不被管理层或个别股东的意志左右,从而保证职权行使的结果是客观的;通过直接向股东大会负责的方式承担相应责任。

        (二)独立董事的发展过程

        独立董事制度设计起源于英美法系,美国是最早启用独立董事制度的国家之一,这也是其在公司治理方面的一大创新。美国的公司是一元制公司形式的推崇者,即公司通过股东大会选任董事会,除此之外没有监事会等其他独立监督机关的存在,董事会不仅负责公司事务的执行,而且对公司事务的执行情况进行监督,董事会实行自我监督,自我监督不力使监督形同虚设。同时美国股权的特点也使监督不力的弊端愈加明显。美国的股权较为分散,股东数量众多,每个股东所控制的股份都没有绝对优势,公司如果要正常高效地运营必须将经营权交给股东之外的管理层,这样股东就渐渐脱离公司,从而产生内部人控制现象——管理层对公司的实际控制权使其逐渐用来实现其个人利益,公司及股东的利益无法得到保障,公司成为管理层用来实现个人利益的工具。由此产生公司绩效低,管理层不积极履职,股东利益受损等一系列问题。虽然1940颁布的《投资公司法》作出了独立董事至少在管理层中占40%的规定[],但收效不大;随着股东与董事会的矛盾冲突日益增大,尤其是水门事件之后,许多股民对公司管理者不满,因其不负责任,许多股民将其告上法庭。美国证监会为解决问题,稳定股民情绪,下令要求所有的上市公司组建审计委员会,该委员会成员必须都是公司之外的人,以此来加强对公司经营的监督控制;紧接着美国律师协会商法分会在1980年规定,在上市公司中,独立董事应该占董事会全体人员的二分之一以上,同时组建专门负责独立董事提名的委员会,委员会的构成人员均为独立董事[]。可见,美国独立董事的发展过程就是是一系列由独立董事组成的专门委员会的设立过程。

        我国独立董事制度的设立时的形势要求和美国有差异,自然具有不同的特点。我国独立董事出现的时间不长,我们可以看到的比较详细的正式文件就是2001年证监会的《指导意见》。2005年新通过的《公司法》中仅在第123条中规定上市公司有关设立独立董事的具体事宜,由国务院规定,详细内容仍未出台。分析我国上市公司适用独立董事制度的几年实践,独立董事制度似乎没有发挥预想的效果,并没有对公司的经营状况进行有效监督,也没有以股东权益为先,特别是对权微言轻的股民的保护作用甚微,甚至许多专家学者撰文直接指出,独立董事已经由设立时作为初衷的上市公司守护人沦为花瓶董事,成为摆设,这些情况都表明独立董事制度作为由国外引进的一种新的公司管理形式,却在我国现阶段的公司事务管理在屡屡碰壁。

        我国上市公司使用的是二元制,这与大多数的英美国家有差异,股东大会在管理公司事务时拥有有至高无上的权力,董事会是其下设立的主要办事机构,负责具体事务的落实贯彻,此外,为形成三足鼎立之势,设立监事会主管各项工作的监管。监事会主要是对已经形成的事项进行检验,发挥的是事后作用,如对财务提出异议,对管理人员的工作提出意见,不能从决策的形成阶段预防错误的形成,减少错误成本,提高公司运营效率,具有滞后性,为加强公司对错误的预警,设立独立董事也在情理之中,这也是我国学习英美法系国家设立独立董事的出发点。然而,我国的股权结构与英美法系国家也存在大大的不同。又上述分析可知,美国的股权分散一般没有起支配作用的大股东,而我国目前可以说还处于计划经济转型时期,公司制度的发展尚不完全,当下存在的多数上市公司的前身都是计划经济时期的国营企业,在公司制改革的浪潮中,通过公司制转型成为国有企业,仍由国家控股,存在一股独大的现象,从上海证交所的数据可以看出,中国的上市公司,国家掌握绝对控制权的高达54%,有70%的董事是由股东单方面派遣而非股东大会选任,有50%的董事直接是由最大股份持有者的委派[]。大股东对公司的经营决策起着至高无上的不可撼动的作用,因此所有权与经营权的分离不是出于股东人数过多不利于管理的实际需要,而是为适应公司制度的硬性要求。实践证明,强扭的瓜不甜,如此产生的所有权与经营权分离事实上为实现真正分开,董事多与大股东重合便是明证。众所周知,美国迫于无奈将公司的经营权利交由股东之外的管理层,独立董事可以说是作为公司所有者的股东安插在管理者身边的监管员,这是代理危机的必然需要[],即美国的目的是缓和股东与公司管理层之间的对立,而我国目前公司制度存在的问题是一股独大操纵公司运作的大股东与利益无法保障的中小股东之间的利益冲突问题,即我国的目的是缓和股东与股东之间的对立。试问由大股东处于绝对优势的股东大会选举产生的独立董事如何为保障中小股东的利益而发挥有效的监管作用?忽略考虑股权分布差异而设置的独立董事制度出现水土不服,沦为花瓶董事似乎也是情理之中。

        总而言之,监事会所处的监事不监事,监事不能监事的尴尬境地是引进独立董事制度的原因,是我国证监会意图吸收兼顾一元制和二元制模式的优点来实现公司监管的结果,而使其事与愿违,具备双重监管都无法有效监管的原因是对我国公司现存问题的忽视与容忍。

        我国在独立董事方面所下的功夫太少,在制度设计时缺乏对我国现存问题的深入分析,因此导致相关法律法规含糊不定,也不能对公司独立董事的设立提供有效且可供实现的指导,正确认识相关法律的规定及其缺陷,借鉴英美法系国家的相关经验以提出相应的解决措施就显得格外重要。

        二、我国关于关于独立董事的规定及其缺陷

        在我国,有关独立董事的法律规定主要体现在《公司法》第123条的规定上,其对上市公司设立独立董事的要求是强制性的,具体办法应由国务院细化,但是国务院至今没有细化规定。在2001年证监会出台的的《指导意见》中对独立董事有较详细的规定。有关独立董事的任职条件、程序、工作的原则都被纳入到《指导意见》中,下面对我国关于独立董事的规定及其存在的问题进行系统的分析与论述。

        (一)独立董事设置的制度要求

        1、独立董事的设置要求

        目前独立董事在董事会成员中的比例至少为三分之一;为保障独立董事的作用,在时间和精力上的要求体现为特别规定独立董事不得同时在五家上市公司任职,在业务能力上的要求体现为至少要有一名会计专业人士。该规定看似对独立董事的人选进行严格要求,但实际执行情况并不乐观。我国实行二元制,不像美国实行一元制,现存的公司都有监事会的存在,在监事会作为监督机构的情形下,如果仅仅一概要求强制设立独立董事作为并存的监督机构而没有考虑二者的职权划分只会起到事倍功半的效果;对于独立董事数量的规定过低,不能起到应有的监管作用,从而与其他董事抗衡,从1999年经合组织的调查结果看,在美国独立董事的人数占董事会总人数的62%[],《财富》杂志的统计数据显示,美国较有实力的上市公司中,独立董事人数平均数量为九人,而董事会的组成人数平均为十一人;独立董事任职的时间不能保证,大多数的独立董事都为社会知名人士,对于公司治理没有相应的经验,有的甚至为理论学者,没有从事过公司业务,大多数时间仍在学术研究和其他工作上,而独立董事职权的行使必需建立在对公司业务的高度了解之上,这就需要在公司业务上花费大量时间,而这方面的冲突也往往使其身不在其位,不能谋其职。另外,《指导意见》第五条第(四)项规定,如果在公司内设专门委员会(如负责薪酬的委员会),在委员会中应使独立董事的数量有保障,起码应超过一半。公司设立的次级委员会主要是起到监督建议的功能,以在一些重要方面如薪酬、财务等为公司提供参考,因其组成人员在人力资源管理业务,审计业务的要求较高,因此更加需要对专业熟知的外部人员的加入,而独立董事正应当在此时发挥其作用,所以二分之一未免使作用的发挥有些无力。

        2、独立董事的责任和激励机制方面

        《指导意见》同时也在独立董事的责任和履职时应遵守的原则方面进行了明确的界定,即对上市公司、对股东应诚信和勤勉。这里的责任要求必然性的包括遵守上市公司法律法规以及公司内部章程协议的规定。此项规定是关于独立董事履行职责时应遵循的基本标准,独立董事的义务,但相关规定实在是过于简单概括,至于诚信义务、勤勉义务的具体范围界限的认定恐怕只有学理上的解释,仍然没有强制效力。虽然有规定总比没有好,但是这中规定未免有些过于原则性了,在具体适用时仍让人摸不着头脑,究竟何为诚信,何为勤勉,没有细化条款;再则,这些规定仅仅是法律规范中的行为模式要素,如果违反了,应承担何种法律后果呢?恐怕这又是一个漏洞。有人可能指出公司法规中有关于董事的责任要求是否可以适用?在目前法律无规定的情况下,只得准用,但是鉴于独立董事的特殊性,还是有专门的法律对其专门规定的好。在独立董事的激励机制方面,从第七条中可见,津贴是其收入的主要来源,除此之外,不能接受公司股东或利益相关人暗中或以其他方式给与的财物。上市公司可以自己决定是否为独立董事设立相应保险以降低职业风险。我国独立董事是收入主要是上市公司发放的津贴,来源比较单一,数额也不大,从国务院法制办公室对于独立董事的调研可以看到独立董事的收入差距较大,2013年前五月上海的独立董事平均月收入为6300元,北京的独立董事平均月收入为4897元,广州的独立董事平均月收入为4538元,这在上海、北京、广州这种高消费的城市绝对不是高收入[]。由于独立董事保险制度的不完善,独立董事难免会瞻前顾后,害怕自己稍有不慎就会给自己造成巨大不利。

        ()独立董事的任职资格及其独立性问题

        《指导意见》在第二条中对独立董事的任职条件作出了规定,但规定都极为含糊不清,实际意义不大,如具备上市公司董事的资格具备上市公司运作的基本知识,具体指导性不强;第三条为保证独立董事的独立性,特别规定了一些人员不能担任独立董事,如本公司及附属公司的员工,大股东及与其有亲密关系的人等。但是对于独立董事之外的其他社会关系如熟人,师徒等却没有禁止[],在用人上可能导致用人唯亲,由此产生的独立董事在履行监督职责是就必然不能尽心尽力,这样即使管理层(尤其是大股东控制下的)有损害公司利益和中小投资者利益的行为,独立董事可能处于人情考虑而不会行使他们的权利,独立董事因此易流于形式。对于任职资格和独立性方面的要求,并没有细致完善的规定,仍需改进。

        (三)独立董事的选任及流转

        独立董事选任和流转集中体现在第四条。第一,在独立董事提名上,可以由公司董事会,公司监事会,或股东(股东单独或合计占有1%的股份)提出候选人选。《中国证券报》曾就该问题发文指出,在当下公司的独立董事的提名都是由公司领导直接提出,基本上属于内定。独立董事的设置时单纯是为了满足公司上市的准入条件,而不是从公司效益进步上考虑。[11]第二,独立董事的选举由股东大会负责。在选举董事时,我国可采取累积投票制,但是一股独大的现象,往往使选举结果体现的是大股东的利益,广大中小股民过于分散,集中行使股权仍然存有困难,独立董事的选举仍容易被大股东操控。第三,独立董事的任期,独立董事任职期限与普通董事无差异,同样也可以连续任职,但是连续任职最多为六年。如果独立董事不积极履行职责,如连续有三次不列席董事会会议,董事会可对独立董事是否积极履行职责表示异议,此时董事会可提议股东大会将独立董事更换。为保证独立董事的地位,如果独立董事在任职期间没有过错,积极履职,不能撤销其独立董事的职务。独立董事可以提出辞职。独立董事的任期最长可达3年,任职期限较久不利于独立董事保持其独立性,独立董事时间长了必然和其他董事熟识,在人情社会的中国,熟人之间的监督,必然只会流于形式。

        (四)独立董事的职权及其行使

        独立董事享有的权利及运用规则在指导意见第5-7条有规定,法律规定了一些与众不同的权利以保障监督作用的实现,如与涉及公司关键方面的关联交易在董事会决定之前,应首先经独立董事把关;对某些特殊决议可以对于某些事项可以提出自己的见解,如董事高级管理人员的任用及报酬,重大资金往来等其他可能损害中小股东的事项[12]。可见对于独立董事的职权主要是通过事前监督来实现公司治理,但是与此同时其缺陷也是显而易见的。其一,我国实行二元制,在监事会和独立董事职权划分上不明确,如提请召开董事会,股东大会的职权是双方共有,由此双方易产生矛盾冲突,一旦独立董事职权的行使与大股东的意志不一致时,大股东极有可能通过监事会来制约独立董事职权的行使。其二,证监会的《指导意见》规定了独立董事的职权,之后修订的公司法没有对其职权进行详细规定,仅通过效力较低的《指导意见》来制约较高层次的《公司法》规定的监事会职权的行使,以下位法制约上位法的做法,无疑等于是将上位法架空,使公司内部各个机构之间的权力关系更加混乱。

        三、国外相关制度的规定及独立董事制度完善建议

        在独立董事方面,英美国家的规定远远领先于我们,日本在战后由向德国学习转而向美国学习,在原来大陆法系的基础上兼采英美法系的优点也形成了自己的体系。

        (一)独立董事设置的制度要求方面

        1、在制度构建方面

        1)外国在制度构建方面的规定

        美国实行一元制的公司治理方式,没有监事会的设置,因此对于审计、薪酬等问题一般都交由特设的委员会,而一般情况下,委员会就是独立董事存在的组织形态。第二次世界大战的失败使日本当局加快了向西方学习的步伐,西方的董事制度得到注意,当然作为董事会中起特殊而又重大作用的独立董事制度也得到了借鉴(2002年在修订商法时加入)[13]。因为日本公司开始就有监事会的设置,为避免权利的混乱,不同的情形之下产生的问题就应有不同的解决方法。日本商法要求上市公司在独立董事和监事会之间做出抉择,具体由上市公司自由决定适用何种形式[14]。如选择独立董事,则应当取消监事会的设置,由独立董事组成次级委员会。独立董事制度是日本的公司管理体制中权力划分更为科学,效率更高。

        2)我国在制度构建方面的完善建议

        从制度形成的样式看,日本形式似乎更适合当下我国的市场情况。我国监事会制度设置时间较长,如学习美国一概没有监事会的制度,不利于公司的稳定。建议改变《指导意见》中关于上市公司必须存在独立董事的要求,具体是否选择由公司自己决定。但是我国监事会设置的历史较长,如果有独立董事的一概取消监事会又不利于公司的稳定,可能会造成新的问题。我们可以暂时保留监事会作为过渡,但是要明确监事会和独立董事的职权,将审计、财务等问关键问题一律由独立董事负责,其余有关行政类事项监事会负责,这样可以使独立董事和监事会由职权上的竞争关系变为合作关系。

        2、在独立董事的激励机制和责任方面

        1)外国在激励机制和责任方面的规定

        在激励机制方面,美国除规定薪水外,一般还给予其其他形式的金钱鼓励,如会费,发放股票期权和股票。除此之外,还有延期支付的方式[15],独立董事的薪酬并不一次性付清,而将一部分另行存储,待其离职或退休后易并发放。这样可以刺激独立董事诚信勤勉地履行义务,恪尽职守。但是我国仅仅在《指导意见》中规定津贴这种单一的方式,薪金支付过于单一。英美法系国家普遍认为独立董事任职是出于两方面的考虑,第一是鉴于独立董事的高收入,第二是独立董事的高声望[16]。因为独立董事在西方国家多是事业有成的高管离职之后的绝佳选择,晚节清享的名誉诱惑是多数董事的追求,这无疑是约束其自制的关键原因,但是荣誉激励是隐性的激励,无法通过法律作出具体规范,因此物质激励的完善就成为关键。在责任制度方面,《指导意见》中关于诚信义务和勤勉义务的规定是极为粗糙的,中国的独立董事因为不当履职而被追究法律责任的例子并不多。在英美法系国家,高收入、高社会地位必然也伴随高风险、高责任,因此独立董事的责任是相当重大的,美国《财富》杂志对500家上市公司的独立董事的调研显示,在任职期间被诉诸法院的高达二分之一以上[17]。美国是判例法国家,大量的案件逐步将独立董事的责任细化,使法律规定的诚信和勤勉义务得以丰满,这也就对独立董事如何履行职责提供明确的指导。除案例外,还总结形成了一系列的被普遍认可的商业规则。同时为了保证公司和股东的损失得到充分弥补,一般对独立董事投保责任险,这样就可以充分的打消独立董事在行使权利时的顾虑。

        2)我国在激励机制和责任方面的完善建议

        通过薪金激励是我国目前切实可行的激励机制,在保障高薪金的前提下,保障薪金发放的独立性十分重要。因此建议建立独立董事报酬发放委员会,委员会主管独立董事报酬的发放,由上市公司按略高于普通董事薪金的数额缴纳费用,委员会不是公司的内部附属机构,而是作为相对独立的市场中介组织。通过专门的基金委员会就可以避免其在执业时瞻前顾后,裹足不前。从而更好地行使监督职权。在责任方面,我国应及时出台相应的法律规范细化其责任,不能仅仅通过简单的原则规定股东诉讼来制约独立董事。同时,西方国家中为保证双方安心,特别设立了董事责任险,责任险给独立董事行使权利提供了保护伞,使独立董事在行使职权时不用担心因自己的过错给自己的利益造成损失,这样独立董事执行事务时就可以没有后顾之忧,为公司日后的健康发展奠定基础。

        (二)任职资格及独立性问题

        任职资格是成为独立董事必须通过的门槛门槛设置的高低宽严将决定独立董事的素质,而这些素质中最需要具备的就是超然于公司的姿态,不因股东的意志改变决定,不因利益的得失而心存畏惧。

        1、外国在任职资格和独立性方面的规定

        美国为保证独立董事的独立性,通过细化任职资格实现,并且在任职禁止性规定中重点强调利害关系人的任职禁止。如美国证券交易委员会(SEC)要求只要在近两年和公司有往来交易二十万美元以上就没有资格再成为独立董事[18];密歇根州的相关法律也规定,在近三年只要与公司有超过十万美元的交易就被取消资格[19]美国的很大一部分独立董事在任职前都是大型公司的前高管,前高管的比例高达二分之一以上[20]。这样就可以从根本上杜绝和公司有利害关系的人成为独立董事。

        2、我国在任职资格和独立性方面的完善建议

        现阶段的首要问题就是在借鉴外国优秀经验的基础上对独立董事资格作出明确详细的规定,尤其在与公司密切相连的人,更要细化条文的制定。对关联交易的规定应有具体的时间和金额。在任职人员上,仅要求会计专业人士是不够的,因为独立董事的作用并不只是财务方面的监督,建议增加法律专业人事。

        (三)独立董事的提名选举和更换问题

        独立董事的提名是为正式确定做准备,提名人选的确定是起点,起点的正确虽然并不必然产生正确结果,但是起点正确才能使大方向没有偏差。独立董事的更换是职位的流转,细化更换的注意事项,严格按照规定进行,只有这样才能不断有优秀人才进入公司,为公司服务。

        1、外国在提名选举和更换方面的规定

        外国在独立董事的选任方面是非常注重使其保持超然。英美国家一般由公司之外的委员会负责确定,这样专门的委员会受支配的可能性将大幅度降低,从根本上保证独立董事与公司的实际运营所涉及的事务并无利害关系。如美国有很多市场中间层机构负责选任具体的独立董事,英国则通过专门的机构——“促进非执行董事举用委员会来具体对公司独立董事进行选任。

        2、我国在提名选举和更换方面的完善建议

        结合我国国情,本文认为独立董事进入公司最主要的功能就是控制控股股东、大股东及其选出的董事、经理人的不端行为,保护公司利益最大化。就此说来,独立董事的选举就不应由控股股东、大股东控制,否则就有监守自盗的嫌疑。鉴于我国的公司管理制度中缺乏民主的问题严重,为使独立董事真正为权微言轻的股民服务,个人认为,由他们在独立董事确定中发挥主导性作用。中小股民可通过共同委托公司之外的代理人,代理人可组成委员会,委员会专注于由独立董事的确定和离职。委员会确定的候选人是否最终成为独立董事还得由股东大会拍板。股东大会上,对于独立董事的确定也可通过累积投票的方式,这样能避免大股东独裁,更有利于权微言轻的中小股民。以后独立董事更换时,由已形成的委员会提名,董事会成员过半数且全部的独立董事通过。其次,应大幅度增加独立董事的数量,数量保证是权利保证的前提,这样有利于共同发声,对决策真正掌控。根据《指导意见》的规定,董事会中与公司业务不相关的董事应在三分之一之上,在我国当下情形下,独立董事的人数太少,很难好好起作用,建议将独立董事的比例控制在二分之一以上。只有这样,才能使独立董事对董事会的决议形成制衡。

        (四)在职权及行使方面

        1、外国在职权及行使方面的规定

        一元制的公司治理模式是大多数的英美国家首选的公司治理模式,这种管理模式并没有监事会的设置,只有独立董事发挥主要的监管作用,因此不存在独立董事与监事会的职权冲突问题。日本相关的法律规定,日本实行的是独立董事和监事会二选一的方式,避免了独立董事和监事会的发生分工不明,推诿扯皮,工作效率低下的问题。

        2、我国在职权及行使方面的完善建议

        要解决独立董事在职权规定和行使方面的问题,最重要的一点就是捋顺监事会和独立董事各自的活动范围。在独立董事的设置方面已经提出建议,即借鉴日本做法,在设置独立董事的公司中同时以保留监事会作为过渡。因此,使独立董事与监事会明确各方职责,各司其职就显得尤为重要。由于《公司法》在监事会职权的规定上与独立董事的职权有重叠,第一步应从法律上改变制度规定。由监事会主要负责公司事务的事后监督,加强决策后对于执行结果的反馈上发挥作用;由独立董事进行事前和事中监督监督,决策的形成过程中发挥独立董事的作用,使独立董事真正在董事会决策中发挥作用。也就是说,监事会起到亡羊补牢的作用,而独立董事则发挥未雨绸缪的作用。

        四、结语

        独立董事制度是一种新型的公司管理制度,他在西方发达国家被广泛应用,它在公司和股东利益的保护方面具有重要作用,但是对于我国来讲应然是处于发展不足的起步阶段,在法律规定和具体适用方面都存在巨大漏洞,这些漏洞使独立董事沦为花瓶,但是国外的相关规定已经非常完善,我们应该虚心分析外国制度的利弊,找到真正适合我国现阶段时期的独立董事形式,这对于在经济全球化背景之下的中国企业竞争力的提高具有重要的现实意义。

         

        参考文献:

        1】沈四宝、王军编著:《国际商法》,对外经济贸易大学出版社(第二版),第113页。

        2】中国证券业监督管理委员会:《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》,第1条第2款。

        3】李占猛:《美国公司独立董事研究》,载《国外财经》2000年第4期。

        4】美国《投资公司法》第10节(A)条。

        5】李占猛:《美国公司独立董事研究》,载《国外财经》2000年第4期。

        6】卫志民:《效率约束与制度安排:中国独立董事制度研究》,载《求索》200202期。

        7】陈豹隐:《青木昌彦:内部人控制理论缔造者》,载【8】《上海证券报》2007123日。

        9】李登茂:《我国上市公司独立董事的现状及问题》,载【10】《经营管理者》201123期。

        11】百才招聘网

        12】董文光:《独立董事别让龙种变跳蚤》,载于《市场报》2011111日。

        13】殷少平:《关于独立董事制度的思考》,载《中国证券报》2001425

        14】中国证券业监督管理委员会:《关于上市公司设立独立董事制度的指导意见》第5—7条。

        15】《日本公司法典》第四章第十节,第400—422条,中国政法大学出版社2006年版。

        16】吴建斌:《现代日本商法研究》,人民出版社2003年版,第403页。

        17】《延期支付计划》,智库百科。

        18】杨敏华:《中国公司治理——独立董事之研究》,载《全国律师》,20047月号,第77-99

        19】周浩:《中国独立董事相关制度研究》,《当代法学论坛》2006年第3期。

        20】汤欣:《降低公司法上的代理成本――监督机构法比较研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版,p.54.

        21】梅慎实:《现代公司机关权力构造论》,中国政法大学出版社2000年版,p.448

        22Gilson and Kraakman , Reinventing the Outside Director : An Agenda for Insititutional Investors , 43Stan.L.Rev., pp.874-875(1991).

         



        [①]沈四宝、王军编著:《国际商法》,对外经济贸易大学出版社(第二版),第113页。

        [②]中国证券业监督管理委员会:《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》,第1条第2款。

        [③]李占猛:《美国公司独立董事研究》,载《国外财经》2000年第4期。

        [④]美国《投资公司法》第10节(A)条。

        [⑤]李占猛:《美国公司独立董事研究》,载《国外财经》2000年第4期。

        [⑥]卫志民:《效率约束与制度安排:中国独立董事制度研究》,载《求索》2002年02期。

        [⑦]陈豹隐:《青木昌彦:“内部人控制理论”缔造者》,载《上海证券报》2007年12月3日。

        [⑧]李登茂:《我国上市公司独立董事的现状及问题》,载《经营管理者》2011年23期。

        [⑨]百才招聘网

        [⑩]董文光:《独立董事 别让龙种变跳蚤》,载于《市场报》2011年1月11日。

        [11]殷少平:《关于独立董事制度的思考》,载《中国证券报》2001年4月25

        [12]中国证券业监督管理委员会:《关于上市公司设立独立董事制度的指导意见》第5—7条。

        [13]《日本公司法典》第四章第十节,第400—422条,中国政法大学出版社2006年版。

        [14]吴建斌:《现代日本商法研究》,人民出版社2003年版,第403页。

        [15]《延期支付计划》,智库百科。

        [16]杨敏华:《中国公司治理——独立董事之研究》,载《全国律师》,2004年7月号,第77-99

        [17]周浩:《中国独立董事相关制度研究》,《当代法学论坛》2006年第3期。

        [18]汤欣:《降低公司法上的代理成本――监督机构法比较研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版,p.54.

        明仕亚洲msyz555梅慎实:《现代公司机关权力构造论》,中国政法大学出版社2000年版,p.448

        [20]Gilson and Kraakman , Reinventing the Outside Director : An Agenda for Insititutional Investors , 43Stan.L.Rev., pp.874-875(1991).

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